El Ministerio Público y la fábrica de chivos expiatorios

En Bolivia, cuando una contratación pública genera perjuicio económico al Estado, el Ministerio Público dirige su aparato punitivo contra el eslabón más débil de la cadena, CONSULTORES INDIVIDUALES DE LÍNEA y PERSONAL EVENTUAL. Estas personas no son servidores públicos, carecen de la calidad de sujeto activo calificado y, por tanto, no pueden ser autoras de delitos funcionarios. Sin embargo, son imputadas, detenidas preventivamente y expuestas al escarnio público mientras las Máximas Autoridades Ejecutivas que autorizaron, diseñaron y aprobaron dichas contrataciones permanecen impunes. Este artículo demuestra, con base en el bloque de constitucionalidad y la normativa penal vigente, cómo esta práctica no solo es una aberración jurídica, sino un fraude a la ley penal que exige corrección inmediata.

I.      El chivo expiatorio como categoría jurídico-social

El Diccionario Prehispánico de la Real Academia Española define al chivo expiatorio como la “persona sobre la que se hacen recaer culpas ajenas para eximir a los verdaderos culpables”. En el ámbito penal, el chivo expiatorio no es simplemente un acusado equivocado, es un inocente jurídico a quien se le imputa un delito especial propio, pese a carecer de la calidad exigida por el tipo penal. Es la materialización de la injusticia sistémica.

Lejos de ser una práctica arcaica, este mecanismo de supervivencia institucional se reproduce con alarmante frecuencia en el sistema de justicia boliviano, particularmente en la persecución penal de contrataciones públicas fallidas o lesivas. Cuando una contratación genera perjuicio económico al Estado, la opinión pública y los órganos de control exigen responsables. Sin embargo, en lugar de investigar a las Máximas Autoridades Ejecutivas (MAEs) y altos ejecutivos que autorizaron, diseñaron y aprobaron dichas contrataciones, el Ministerio Público dirige su aparato punitivo hacia los consultores individuales de línea y el personal eventual.

II.     La naturaleza jurídica de consultores y personal eventual: no son servidores públicos

Para desmantelar la falacia de la imputación penal contra estas figuras, debemos partir de su naturaleza jurídica, zanjada por la normativa administrativa y la jurisprudencia constitucional.

Consultores individuales de línea. Las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), aprobadas por Decreto Supremo N° 0181, definen en su Artículo 5, inciso qq), los Servicios de Consultoría Individual de Línea como los “servicios prestados por un consultor individual para realizar actividades o trabajos recurrentes… de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato”. Los Clasificadores Presupuestarios ubican sus remuneraciones en el Grupo 20000 “SERVICIOS NO PERSONALES”, lo que demuestra que el Estado los contrata como proveedores externos, no como parte de su planta de personal.

Personal eventual. El Artículo 6 de la Ley N° 2027 (Estatuto del Funcionario Público) es taxativo: “No están sometidas al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable”. Esta exclusión alcanza también a los consultores individuales de línea.

Jurisprudencia constitucional. El Tribunal Constitucional Plurinacional ha consolidado una ratio decidendi inquebrantable, la naturaleza de los contratos de consultoría de línea se sujeta a un régimen normativo especial, no al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo. La jurisprudencia es enfática al señalar que el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público. Respecto al personal eventual y consultores, el TCP ha confirmado reiteradamente (Sentencias 0542/2015-S2, 0671/2017-S1, 165/2005-R y 0020/2020-S2) que al suscribir contratos de trabajo eventual o de consultoría, estas personas no adquieren la calidad de servidor público.

Conclusión de esta sección: Ni el consultor individual de línea ni el personal eventual ostentan la calidad de servidor público. Son particulares vinculados al Estado mediante un contrato administrativo. CARECEN, por ende, DE LA CALIDAD DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO y no pueden ser autores de delitos de la función pública como Peculado (Art. 142), Cohecho Pasivo (Art. 145), Uso Indebido de Influencias (Art. 146), Negociaciones Incompatibles (Art. 150), Incumplimiento de Deberes (Art. 154) o Contratos Lesivos al Estado (Art. 221), entre otros que exigen como sujeto activo a un servidor público.

Ello no significa impunidad, los consultores y eventuales pueden responder por delitos comunes si corresponden, y por responsabilidad civil o contractual. Lo que no pueden es ser autores de delitos contra la función pública. Solo cabría analizar una eventual participación (instigación o complicidad) cuando exista un autor calificado y la ley lo permita, lo que exige una fundamentación específica que hoy brilla por su ausencia.

III.    Atipicidad de las denuncias contra consultores y personal eventual

En la teoría del delito, la FALTA DE TIPICIDAD POR AUSENCIA DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO se configura cuando la conducta imputada no se subsume en ningún tipo penal aplicable. En los delitos contra la Función Pública, la ley exige un sujeto activo específico. Si el sujeto no posee esa calidad, el hecho es, jurídica y objetivamente, inexistente para el derecho penal.

Al no ser servidores públicos, las denuncias por delitos contra la función publica contra consultores y personal eventual carecen de tipicidad. SON MANIFIESTAMENTE ATÍPICAS. Imputar el delito de Negociaciones Incompatibles (Art. 150 del Código Penal) a un consultor de línea es tan absurdo como imputar el delito de Prevaricato (Art. 173) a un particular; falta un elemento estructural del tipo penal.

Esta realidad choca frontalmente contra el Principio de Legalidad, consagrado en el Artículo 4 del Código Penal (No habrá delito ni pena sin una ley previa que los establezca) y en el Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe condenar a nadie por actos que no estén previamente establecidos como delictivos. La tipicidad actúa como garantía constitucional de libertad, si la ley no castiga la conducta de un particular en ese contexto, el Estado no puede perseguirla.

A pesar de esta atipicidad evidente, el Ministerio Público admite las denuncias, las investiga e incluso solicita medidas cautelares. Esta conducta constituye una violación flagrante del deber de objetividad del fiscal, establecido en el Artículos 5.3 de la Ley N° 260 (Ley Orgánica del Ministerio Público) y el Articulo 72 de CPP, que le obliga a promover la investigación de los hechos constitutivos de delito respetando el bloque de constitucionalidad. Admitir y promover una imputación jurídicamente insostenible contra un particular por un delito de funcionario no es un ejercicio legítimo de la acción penal; es un ejercicio abusivo, arbitrario y violatorio del debido proceso y pensando mal, hasta podría uno suponer que, es el propio ministerio público que realiza el trabajo sucio para encubrir a los verdaderos responsables.

El remedio procesal es claro, archivo o sobreseimiento por atipicidad objetiva, según la etapa procesal.

IV.    La detención preventiva como instrumento de presión y desvío de responsabilidad

La atipicidad de la imputación debería ser el fin del proceso en su etapa inicial. Sin embargo, el Ministerio Público, al imputar atípicamente a consultores y personal eventual, solicita la detención preventiva invocando el Artículo 233 del Código de Procedimiento Penal.

Para que proceda la detención preventiva, el Art. 233 del CPP exige, como presupuesto ineludible, la concurrencia de elementos de convicción suficientes sobre la probabilidad de autoría o participación del imputado en el hecho. Si el delito es objetivamente atípico porque falta el sujeto activo, no pueden concurrir esos elementos de convicción. No se puede construir un peligro de fuga o de obstaculización sobre un hecho que la ley penal no reconoce como delito.

Lamentablemente, ALGUNOS JUECES DE GARANTÍAS CAUTELARES, desconociendo o ignorando la situación jurídica de estas personas y su calidad de particulares, otorgan la detención preventiva. Al hacerlo, vulneran el principio de proporcionalidad, el principio de inocencia y el derecho a la libertad personal consagrado en el Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La jurisprudencia constitucional ha establecido de manera reiterada que la detención preventiva debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación, y no de meras presunciones o de la gravedad del daño económico. La libertad es la regla y la prisión la excepción; no se puede invertir esta ecuación para calmar la ansiedad institucional o para negociar la cesación de la detención preventiva.

¿Cuál es el propósito real de esta privación de libertad? Aquí la teoría del chivo expiatorio cobra su máxima expresión. La detención preventiva del consultor o del eventual se convierte en el mecanismo perfecto para mostrar a la opinión pública y a los órganos de control que “alguien está pagando” por el daño al Estado. Es una puesta en escena. Mientras el consultor permanece en el centro de detención, las MAEs y altos ejecutivos, los verdaderos responsables políticos y administrativos de las malas contrataciones, quienes aprobaron los presupuestos, las modalidades y la suscripción de contratos, permanecen impunes, blindados por su propio aparato burocrático.

V.     El papel de Abogados y Auditores de entidades públicas en la construcción del chivo expiatorio

Esta maquinaria de impunidad no opera sola; requiere de engranajes institucionales. Los abogados y auditores internos de las entidades públicas juegan un papel crucial en la construcción del chivo expiatorio.

Al elaborar los Informes de Auditoría o los Informes Circunstanciados de Responsabilidad para remitirlos al Ministerio Público, estos funcionarios direccionan la imputación hacia los consultores individuales de línea y el personal eventual. ¿Por qué? Porque es el camino de menor resistencia. Se señala al consultor que “elaboró los Términos de Referencia” o al eventual que “firmó el informe de recepción de materiales”, omitiendo deliberadamente señalar a las MAEs y altos ejecutivos que autorizaron las contrataciones lesivas, aprobaron los Programas Anuales de Contratación y validaron los contratos.

No se afirma que todos los abogados y auditores actúen dolosamente; se advierte un patrón institucional de individualización sesgada hacia el nivel operativo, que debe ser investigado. Si omiten deliberadamente señalar a las MAEs, podrían incurrir en incumplimiento de deberes o encubrimiento, según corresponda.

Esta práctica se sustenta en una cruda asimetría de poder. Los consultores individuales de línea y el personal eventual ocupan el eslabón más vulnerable de la estructura estatal, no tienen estabilidad laboral, carecen de respaldo institucional, no pertenecen a la carrera administrativa y sus contratos son de corta duración. Son, en términos coloquiales, “blancos fáciles”. Por ello, despedirlos y denunciarlos penalmente no genera costo político alguno para las Máximas Autoridades Ejecutivas (MAEs) ni para los altos ejecutivos. En cambio, investigar y procesar a un Ministro, un Director Ejecutivo o un Gerente General exige enfrentar estructuras de poder, redes de influencia y posibles represalias institucionales; o, lo que es aún más grave, termina convirtiéndose en un encubrimiento de las autoridades de gestiones anteriores. Así se cierra el círculo del chivo expiatorio, se sacrifica al eslabón más débil para blindar a los verdaderos responsables de las decisiones, perpetuando la impunidad estructural.

Así, las recomendaciones de los informes de auditoría se limitan estratégicamente a los niveles operativos. Se ignora la responsabilidad de quienes tienen el poder de decisión, los servidores públicos de carrera o de libre nombramiento que sí encajan en los tipos penales, trasladando la carga penal a quienes solo ejecutaron, bajo subordinación y directrices de sus contratantes, con la amenaza de resolver su contrato.

VI.    Lo que se exige a las autoridades

La tesis que atraviesa este análisis es clara, el Ministerio Público, en una complicidad funcional o, al menos, en una omisión institucional que debe investigarse, utiliza a los consultores individuales de línea y al personal eventual como chivos expiatorios. Su objetivo no es la persecución del delito, sino la liberación de responsabilidad de las Máximas Autoridades Ejecutivas y altos ejecutivos, verdaderos artífices de las decisiones que causan daño al Estado.

Esta práctica es jurídicamente insostenible. Viola el principio de tipicidad, taxatividad, el principio de legalidad (Art. 4 CP y Art. 9 CADH), el debido proceso (Art. 8 CADH) y el bloque de constitucionalidad en su conjunto. Imputar delitos por la función publica a un particular no es un error de forma; es un fraude a la ley penal. Solicitar y conceder detención preventiva sobre hechos atípicos no es cautela procesal; es arbitrariedad que podría constituir prevaricato o, cuando menos, una actuación contraria al deber de objetividad.

VII.   Conclusión

El costo social y democrático de esta práctica es incalculable. Cuando el Estado utiliza el derecho penal para criminalizar a los débiles, los contratistas operativos y garantizar la impunidad de los poderosos, los tomadores de decisiones, no solo se traiciona el mandato de justicia; se destruye la confianza ciudadana en las instituciones.

La justicia penal no puede ser el escudo de la incompetencia administrativa ni el cementerio de los consultores y eventuales contratados. No se trata de defender a consultores; se trata de impedir que el derecho penal sea un instrumento de impunidad para los poderosos. Exigir la atipicidad y el cese de estas persecuciones no es solo un acto de defensa técnica; es un acto de resistencia democrática contra la impunidad estructural.

* El autor es Abogado y Mgtr. en Gestión Publica Judicial