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Ciro Añez Núñez

COTAS y la importancia del CorporateCompliance


2019-03-02 - 09:57:00
La Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L. (COTAS) hizo noticia nacional por el desfalco millonario que aconteció en sus entrañas.

Cuando ocurren escándalos como éstos en las organizaciones amerita advertir la necesidad de un Corporate Compliance al interior de ella mismas.

El vocablo compliance, si bien resulta inexpresivo tanto lingüística como técnicamente, proviene del verbo en inglés to “complywith” que significa “cumplir con” o “de conformidad con”. Sintetizando el concepto, estaríamos hablando de lo que es jurídicamente debido, de cumplimiento normativo o de actividad de obediencia a la norma, sea ésta pactada, impuesta o acordada.

El germen del compliance y la lucha contra la corrupción se remontan a EE.UU. en la década de los setentas; siendo el detonante el escándalo político Watergate, que ocurrió en 1972 durante el mandato de Richard Nixon, y posteriormente fueron suscitándose otros hechos, como por ejemplo, la caída de Enron, los ataques del 11 de septiembre de 2001, los cuales dieron lugar a la promulgación de normas para combatir la financiación del terrorismo internacional, el lavado de dinero, etc., luego vino la crisis financiera (2007-2009) con la caída de LehmanBrothers, entre otros, motivando la necesidad de que las organizaciones y empresas necesitaran demostrar los esfuerzos que habían realizado para prevenir en su seno la infracción de las normas y enfrentándose a graves sanciones ante los entes reguladores y los tribunales judiciales en caso que no lo pudieran hacer. Todo eso hizo que la función del Compliance vaya consolidándose y se afianzara en las empresas norteamericanas.

En materia de corrupción, es importante mencionar a la Convención Anticorrupción de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) establece estándares vinculantes para la lucha contra la corrupción internacional y fija una serie de medidas que los hacen efectivos. De allí que adquiere especial importancia el documento Good Practice Guidanceon Internal Controls, Ethics and Compliance publicado por la OCDE en febrero de 2010, el cual fija las medidas y requisitos necesarios incluyendo la necesidad de implantar programas de Compliance y de establecer una función deCompliance en las organizaciones.

El uso de las palabras Corporate Compliance tiene que ver con el cumplimiento corporativo, el cual consiste en aquel proceso de asegurarse de que la empresa y sus empleados cumplan con las leyes, regulaciones, estándares y prácticas éticas que se aplican a su organización. Para ello, entre otras cosas, debe establecerse mapas de riesgo, protocolos de adopción de decisiones y de ejecución, modelos de gestión de recursos financieros para impedir la comisión de delitos prevenidos, establecer un código de conducta y un sistema disciplinario, políticas y controles, formación y sensibilización, supervisión y verificación, etc.

Los Estados mediante los entes regulatorios son quienes promulgan las normas, las cuales deben ser cumplidas por las empresas, especialmente relacionadas a normas anticorrupción, antitrust, etc.; caso contrario, podrían ser pasible a sanciones no solo pecuniarias también en algunos casos podrían implicar restricciones a la libertad individual de las personas que están a cargo de la administración, dirección y/o gestión de la organización.

Es así que si existiese algún proceso judicial, donde se aduce que la empresa se rige por criterios no éticos y ante la carencia de programa de Compliance, el grado de dificultad para demostrar lo contrario ante los estrados judiciales será siempre mayor y mucho más complejo, que si hubiese tenido el programa adecuadamente implementado dentro de la empresa.

El encargado de realizar el programa de cumplimiento o plan de integridad es el compliance officer (oficial de cumplimiento) y para que dicho programa posea tal cualidad, tiene que ser realizado conforme a la realidad normativa del país y a determinadas normas internacionales acorde al rubro, por lo tanto, las empresas deben basarse en dos principios fundamentales: a) el ejercicio de la debida diligencia para prevenir y detectar conductas ilícitas; y, b) la promoción de una cultura organizacional que fomente una conducta ética y un compromiso to compliance withthelaw. Es decir, el sistema de cumplimiento deberá concebirse de tal manera que determine y promueva una cultura de comportamiento ético, el mismo que debe estar en la capacidad de prevenir, detectar y corregir infracciones legales.

Como vemos la esencia del Compliance está íntimamente ligada a la integridad, la ética empresarial y la honestidad dentro de la organización con una fuerte convicción en normas anticorrupción, antitrust (antimonipolios y antioligopolios), etc.; por lo tanto, es un despropósito, desnaturalizar la esencia misma del Compliance cuando surgen a nivel mundial agrupaciones privadas con la pretensión de nuclear (de ser los únicos y los supuestamente mejores) en certificar a los Compliance Officer (clasificándose por rubros) en cada país o certificar los programas de cumplimiento normativos pues de hacerlo, en cualquiera de los casos, no solo se estaría encumbrando un negocio monopólico u oligopólico sino que también, es menester dejar en claro que aquel que lo haga (que certifique) asume automáticamente una posición de garante (art. 13 Bis del Código Penal boliviano) y por consecuencia podría ser responsables civil y penalmente por las falencias que pudieran tener o surgir en su plan de cumplimiento normativo o en las actuaciones de sus ComplianceOfficer certificados, esto teniéndose en cuenta que desde la teoría material de las funciones, la posición de garante no se deriva de meras fuentes jurídicas, sino de la posición fáctica en que se encuentra el sujeto efectivamente.

Tampoco sería adecuado que un determinado ente público sea quien certifique pues no solamente resultaría más burocrático y se atarían de manos los órganos de defensa a la sociedad (Ej.: Ministerio Público, Procuraduría General del Estado, etc.) sino que además existe el riesgo que pueda desnaturalizarse el Compliance en una suerte de licencia para delinquir; y, es más, teniendo en cuenta la dinámica que existe en los cambios o reformas normativas tampoco podría garantizarse la eficiencia del programa de cumplimiento normativo al administrado.

Entonces, convengamos que todo ser humano es falible y por consecuencia pretender certificar a entidades privadas situaciones o grados de infalibilidad o que alguien se arrogue el título internacional, mundial o nacional de certificador podría considerarse un desatino total.

En ese sentido, considero que el mejor camino es evitar obviamente los monopolios y oligopolios en el entorno del Compliance y habida cuenta que este asunto emerge desde el ámbito privado (son las personas jurídicas del sector privado quienes deben demostrar los esfuerzos que realizaron para prevenir en su seno la infracción de las normas), corresponde por lo tanto, que el Compliance Officer sea un privado y que durante el proceso de realización del programa de cumplimiento normativo, los entes reguladores estatales, tengan conocimiento de tal situación bajo comunicación; y, una vez concluido, aquel ente regulador estatal correspondiente (según el rubro de la empresa) pueda hacer sus observaciones a dicho plan de integridad y de no tener ninguna observación, se dará por cumplida tal situación, debiendo el Compliance Officer (de acuerdo a su contrato) seguir en su labor de seguimiento en caso de que surjan nuevas normativas que incidan al programa Compliance.

Es pertinente destacar que los programas de Compliance y las normas internas de conducta además de cumplir requisitos legales ofrecen efectos beneficiosos intrínsecos a las empresas por cuanto el cumplimiento eficaz de los códigos éticos y de las políticas de Compliance contribuyen en gran medida en generar la confianza en la clientela y del mercado (que justamente es lo que adolece en estos momentos COTAS, esto es, una enorme crisis de confianza), incidiendo en mejores resultados de la empresa, por ende sus ventajas van más allá del mero cumplimiento legal o evitar simplemente alguna sanción.

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